A possibilidade da comissão ou autoridade competente promover diligência, para esclarecer ou complementar a instrução do processo, encontra-se disciplinada no artigo 43, §3º da Lei Federal nº 8.666 de 1993.

Com o advento da Nova Lei de Licitações, o mesmo passou a ser disciplinado pelo artigo 59, §2º onde estabelece ser “facultativo à comissão ou autoridade superior, independente da fase da licitação, que promovam a diligência com o objetivo de esclarecimento ou complemento do processo licitatório”.

Em que pese o termo “faculdade” a Corte máxima no Acórdão TCU nº 1.795/2015-Plenário, decidiu que é “irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência”.

No mesmo sentido, recentemente o acordão 1211/2021, inclusive, com os novos regramentos de licitações:

O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea “h”; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019

(...)

A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro. (grifei)

Além disso, para o Relator deste acordão Walton Alencar Rodrigues, ao descrever a fase externa do pregão presencial, não proíbe a complementação da documentação de habilitação, tampouco veda a inclusão de novo documento.

Ratificando esse entendimento, o art. 64, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) admite expressamente a possibilidade de diligência para a complementação de informações necessárias à apuração de fatos existentes à época da abertura do certame.

Ou seja, é papel da comissão e autoridade superior instituir a diligência nos processos de licitação para promover mais transparência sendo o pregoeiro (responsável pela licitação) o responsável por esclarecer dúvidas que possam surgir na proposta realizada.

No fim das contas, a diligência é colocada como uma ferramenta para tornar a decisão da escolha da licitação mais assertiva, além é claro de impedir a inabilitação por rigorismos formais.

Nota do Editor: Pricila Noveli Joaquim, advogada OAB/SC 31.427, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.