Em outubro de 2017 o Confaz publicou o Convênio ICMS nº 106, com o objetivo de disciplinar os procedimentos de cobrança do tributo sobre operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados. Incorporadas às legislações dos Estados e do Distrito Federal por meio de decretos, suas diretrizes passaram a vigorar em 2018 em praticamente todas as unidades da Federação.

São considerados bens digitais: softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres. Estes eram tributados apenas pelos municípios, via cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS) e assim permanece. Porém, com o referido convênio do Confaz, o ICMS, de competência estadual, passou a incidir também sobre a atividade, levando a bitributação, onde impostos de competência de diferentes entes federados, incidem sobre os mesmos fatos geradores.

Assim, temos uma lei complementar federal que prevê a incidência do ISS; o Convênio ICMS 106, do Confaz, bem como as leis e decretos estaduais que preveem a de ICMS.

O convênio criou a figura do “estabelecimento virtual” ao elencar sites e plataformas eletrônicas que realizem venda ou disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados como estabelecimentos autônomos, sujeitos à Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, invadindo a competência de lei complementar de forma ilegal e inconstitucional.

Estabeleceu também que nas saídas com bens ou mercadorias digitais realizadas pelo “estabelecimento virtual” por meio de transferência eletrônica de dados, destinadas a consumidor final, o ICMS deve ser recolhido em favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente.

Quatro ADIs (ações de inconstitucionalidade) tramitam no STF desde 99 sobre o assunto – ADI 1945, ADI 5576, ADI 5659 e ADI 5958 – todas questionando a incidência do ICMS sobre o software ainda sem definição.

Urge ressaltar, que o Estado de Santa Catarina propôs um Projeto de Lei (PL) que estabelece critérios sobre o ICMS nas operações com bens digitais, em conformidade com a legislação tributária brasileira. Com o projeto aprovado, será cobrado ICMS apenas sobre os itens que possam ser repassados a terceiros e não forem de competência municipal.

Em resumo, uma vez que a lei entrar em vigor, uma empresa de software em Santa Catarina, ao comercializar seus produtos ou serviços, somente recolherá um dos impostos, ISS ou ICMS, nunca concomitante. O projeto de lei segue para a Assembleia Legislativa de Santa Catarina (Alesc) nos próximos dias.

Quanto aos demais prestadores do segmento que, caso sejam atingidos pela bitributação, deverão se utilizar do poder judiciário, por meio de ferramenta própria, visando afastar a incidência do imposto de competência estadual.

Nota do Editor: Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.