A recuperação de tributos nada mais é do que a recuperar/buscar impostos, taxas e contribuições que foram pagos indevidamente ao fisco pela empresa seja ela pública e/ou privada, pequena, média ou de grande porte.

Os impostos podem ser considerados ilegais quando por exemplo, não obedecerem ao princípio da anualidade, segundo o qual um tributo novo só pode vigorar um ano depois de sua publicação, e ainda onde uma alíquota só pode ser aumentada por lei, jamais por uma portaria. Assim quando os tributos surgirem contrariando essas regras, eles estão sendo estabelecidos de forma ilegal e a empresa tem direito à recuperação tributária.

A dúvida que se tem é qual a melhor via processual a ser utilizada para esta recuperação? A resposta para esta pergunta é complexa e dependerá do perfil de cada empresa/cliente. As duas vias processuais mais utilizadas para a recuperação de tributos são: ação ordinária e mandado de segurança.

O mandado de segurança é um remédio constitucional previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal utilizado nos casos de defesa de direitos líquidos e certos, que dispensem a fase de dilação probatória e que não estejam amparados por habeas corpus ou habeas data. A via mandamental apenas declara o direito ao recebimento desses valores e faz cessar a cobrança indevida, podendo-se fazer a instrução processual por amostragem, atribuindo um valor de causa reduzido, que implicará no recolhimento de custas processuais iniciais reduzidas. E no caso de eventual indeferimento da causa, a parte vencida não será condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Ocorre que a sentença do mandado de segurança tem caráter meramente declaratório, não se constituindo em título executivo judicial, portanto, após o trânsito em julgado da sentença do mandado de segurança será necessário que ela seja levada ao fisco para sua homologação, apresentando os cálculos dos valores a serem restituídos. Neste caso, caberá ao fisco reconhecer, ou não, os valores que lhe são apresentados. E, se o fisco negar em homologar os valores apresentados, poderá ser necessário que o contribuinte tenha que ajuizar uma nova ação judicial para ver definido o quantum da restituição já julgada como devida pelo Poder Judiciário.

Tal situação não ocorrerá se a via processual adotada foi a ordinária, já que não caberá mais nenhuma discussão judicial após o trânsito em julgado da sentença. Na ação ordinária o valor da causa deve corresponder, em regra, ao valor econômico que se pretende ali auferir. Portanto, as custas iniciais do processo serão superiores às do mandado de segurança. A sentença prolatada constitui-se em título executivo judicial, de modo que após o trânsito em julgado segue-se a sua imediata execução, observando os valores reconhecidos em juízo como devidos para fins de restituição do tributo pago indevidamente. Dessa maneira, após transitada em julgado a sentença não cabe ao fisco discutir os valores ali envolvidos. Urge ressaltar que junto à prolatação da sentença poderá o juiz condenar a fazenda pública envolvida ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte ex adversa. 

Assim, a escolha da via ordinária ou mandamental pelo contribuinte é complexa, devendo-se analisar cada caso, bem como o risco da demanda e as características do cliente, se mais conservador ou não.

Nota do Editor: Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.