O contribuinte que declara o ICMS devido pela empresa, mas não faz o pagamento comete crime de sonegação fiscal. Este entendimento foi firmado recentemente pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, pelo ministro Rogério Schietti. Esta decisão uniformizou o entendimento do STJ sobre a questão, sendo de grande impacto sobre os sócios e administradores de empresas que discutem o pagamento de tributo, seja na esfera administrativa ou judicial.

Assim, a prática da empresa de não pagar os valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes, ou seja, o comerciante cobra do consumidor, mas não repassa estes valores aos cofres públicos, foi considerada apropriação indébita tributária, prevista como crime no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, com pena de seis meses a dois anos, além de multa. O dispositivo determina que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal.

Esta responsabilização acontece a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele o tenha declarado.

Ocorre que há quem entenda que se trata apenas de inadimplência fiscal e não crime, uma vez que não haveria dolo de apropriação do tributo devido, já que todas as informações para o Fisco foram fornecidas.

Com esta decisão, o Ministério Público poderá oferecer denúncia sempre que tiver um processo administrativo ou judicial ainda em andamento. E se o processo penal for mais célere que o tributário, o contribuinte pode ser condenado criminalmente e posteriormente, caso o juiz da área tributária entender que o tributo não era devido? Como ficará este contribuinte?

Esta decisão proferida pelo e. STJ fere o direito de defesa, por não haver ainda a constituição do crédito tributário. Ademais, fará com que os contribuintes fiquem receosos de irem a juízo discutir uma cobrança porque poderão ser responsabilizados penalmente.

Na verdade, a sonegação sempre foi considerada crime contra a ordem tributária, por envolver intenção de fraudar. Mas para considerar a falta de recolhimento como crime depende da ocorrência de dolo, não basta apenas deixar de pagar.

Existem inclusive precedentes do STF contrários a meios coercitivos ou desproporcionais para o pagamento de impostos. Assim, a decisão, é polêmica e ainda deve gerar muita discussão, uma vez que é difícil saber e comprovar que o contribuinte teve ou não intenção de pagar.

Nota do Editor: Sabrina Bernardi Pauli, advogada OAB/SC 16.031, colaboradora do Escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados.